部分煤矿赔本销售 停产煤矿复产无期

正确的做法则为首先考虑应该用《基本法》第12条衡量什么：是同业禁止条款还是《商法典》第74以下诸条款？我们应该反对直接第三人效力学说的做法，应该只考虑后一种情形，因为法律行为本身不受基本权利的约束。

莱斯勒早有类似看法，参见：Leisner, aaO （Fn. 4） S. 328 ff. [59]Vgl. z. B. Enneccerus aaO （Fn. 55） S. 154; Enneccerus-Nipperdey, Allg. lTeil des Burg. Rechts, 15. Aufl. 1959, § 49 I mit Fn. 2;Max Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, 4. Aufl. 1956, S. 413 f.。更引人关注的是，该法院认为《商法典》第60条并不仅仅含有一个关于执业（Berufsausübung）的规定，而是—这是有道理的—一个关于职业选择（Berufswahl）的规定。

然而联邦宪法法院并没有深入阐述这一点。在此种情形中，即便是无需给出理由的通知终止，也因为其单方面性不仅要接受以《民法典》第138条为尺度的审查，也要在此之外以《民法典》第242条为尺度接受一定程度的合比例性控制。这个问题与基本权利的效力模式没有任何关系，它牵扯到的只是联邦宪法院的超级再审（Superrevision）问题。因为根据这种观点，人们事实上不能将‘私法上的征收与促进公共利益联系在一起（vgl. Schwabe aaO）。[97]因此，与施瓦伯观点（Schwabe aaO S. 460）相悖的是，一个确认之诉判决的判词不能表述为经查明，原告基于法律有权如何如何，而只能表述为：原告违背禁止如何如何，或者原告没有侵害被告的权利。

[117]因此，一个侍者或者女服务员不能以不符合宗教信仰的理由在周日拒绝履行合同义务。2．法律行为理论和基本权利的保护命令功能 受间接第三人效力学说的影响，《民法典》第138条在法律行为领域内颇受重视，但人们也因此忽视了其他保护手段。从这个意义上说，研究公法也就是表达个体心灵对公共秩序与共同善的诠释与理解。

这种政治统一体的自我保存性可以追溯到亚里士多德对城邦一体性与自然性的论说。剑桥学派的理论旗手之一昆汀.斯金纳曾经评价霍布斯说：我不仅把霍布斯的政治理论视为一个总的思想体系，而且视为一项以辩论干预时代冲突的行动。在这个问题上，自由主义最深刻的批评者卡尔. 施密特的确是一针见血，他在《宪法学说》中指出国家即是一种宪法，而宪法是一种nomos，但这个nomos的古典含义并非仅仅是一种实证的规范秩序，而也是一种自然正当的价值存在空间：也就是作为实存的规范与作为正当的规范。由此，自然性实现一体性，一体性应该具有正当性：它要提升人的德性，离开法律与城邦，人将沦为禽兽(Aristotle , politics ,1253a19-25)。

由此可见，现代宪法与宪法学的根本危机也就在于对一体性担保的丧失，在于将自己仅仅矮化为一套实证规范秩序，从自然价值的一体性滑向规范的一体性：国家仅仅在法律秩序上成为一种实证法秩序的整体，失去了对内在主观共同意志、价值认同与自然正当的维护。亚里士多德认为，从家庭到村坊到城邦，最高的秩序就表现为一种成熟而完整的整体也就是城邦，这是一种自然性的最高表现：所谓自然性，也就是没有附加任何外在目的与标准的联合即自然的联合。

吊诡的是，联邦德国1949年《基本法》第79条第3款禁止修改条款反而是 Schmitt理论的成功。我还要感谢多年来一直给我教益、对我多有砥砺的各位学界学长、同辈：李洪雷研究员、高秦伟教授、王锴教授、余军教授、姚国建教授、夏正林教授、宋华琳教授、王青斌教授、梁凤云法官、郑磊副教授、李忠夏副教授、王建学副教授、陈征副教授、杜强强副教授、支振锋副研究员、翟国强副研究员、泮伟江副教授、于文豪副教授、程雪阳副教授、赵鹏副教授、祝捷副教授、白斌副教授 蔡乐渭副教授、王书成研究员、秦小建副教授、陈征楠副教授、雷磊副教授、周林刚副教授、聂鑫副教授、钱锦宇副教授、王蔚副教授、黄明涛博士、田夫博士、田飞龙博士、王涛博士、赵真博士、郑毅博士、武华军博士等和更多未及列名、一并致谢的各位学友。狂者进取，狷者有所不为。这些年来，她和我甘苦共担，风雨同舟。

三 正是对这样一些问题的思考，我尝试对宪法解释和宪法商谈的理论资源在一种古典的关怀下进行某种理论深度的发掘与还原，宪法解释的本质就是要通过一种人为的技艺保持国家（宪法）的一体性，弥合价值的裂缝，否则我们无法理解合宪性推定何以成为一项原则。而入人民大学以来，胡老师一路上对我的关爱、勉励也让我铭记于心，不能忘怀。如今仍恐是乱花渐欲迷人眼，浅草才能没马蹄，不得入其门。由此，我们可以理解意大利激进主义哲学家阿甘本笔下的裸人（ (Homo Sacer）,其拉丁文原意即为被祭祀的人，为何可以成为国际法意义上难民的哲学基础，因为失去了一个公共权威庇护，没有对公共权威承认与同意作为基础的生活，就真的失去了现代人的内在规定性，成为身世浮沉雨打萍的游魂，在命运的巨浪里豕突狼奔。

更重要的是，诚如哲学大师维特根斯坦所言言论也是行动，公法学对权威的思考在本质上是通过心智建构观念意义上的权威，表达了对现实的善良期待和观念引导。虽出于多家之门，但多年来蹉跎岁月，一事无成。

清夜命笔至此，耳畔忽忆起任公胸臆，援此以明心志：世界无穷愿无尽，海天寥廓立多时。一生能受教于三位这等人物，恰如陈之藩《在春风里》的感叹只能谢谢天了

吊诡的是，联邦德国1949年《基本法》第79条第3款禁止修改条款反而是 Schmitt理论的成功。如今仍恐是乱花渐欲迷人眼，浅草才能没马蹄，不得入其门。他在序言中表现出来的冷静、客观与深刻，必将成为我进一步砥砺相关命题的重要思想助力。古典意义上的宪法守护着共同体的整体的自然性，而启蒙哲学则赋予现代国家另一种双重本质：一体性与非自然性，将一种自然正当的秩序纯粹打造为依靠人的主观意志和权利诉求所塑造的优良政体，国家成为人为的制宪权行使的结果，也建立在个体同意与约定的基础上，这正是现代国家非自然性的本质。因为在亚里士多德看来，人类社会只有两种关系体现了既非习俗，也非约定的自然本质：雌雄结合的关系。也许会有人对这样一种裹挟着黑格尔思维和语汇的表达不以为然，但我始终认为，公法学的研究必须以某种权威理论作为基础。

如果我们看看18世纪以前乃至上溯到古典时期，宪法的本质有另一套奠基于共同体和一体性原理之上的宪法观。我也要尤其感谢胡锦光教授、焦洪昌教授、李树忠教授。

在他看来，只有城邦实现了这样两种自然，城邦帮助人实现其完美的自身目的：只有在城邦中，人才能履行那种定义人类特性的活动，城邦并非人的创造物，具有比人更高的完整性和成熟性。而这项工作不能仅仅背靠从笛卡尔到康德的主体哲学与意识哲学，不能仅仅是一种实践理性的推演，而必须重新激发某种真正唤醒国家一体性原则的共和精神，我不在意对具体解释方案的探讨，而是希望寻找一种牟宗三所谓的通孔的智慧，去寻找宪法实施对于国家认同和价值体认的深层次原理。

由此可见，2015年引发全球讨论的欧洲大陆难民潮，在哲学上的语境就是，一个文明的政治社会如何面对局部的自然状态回归，这种自然状态对文明政治社会的挑战才是现代性最大的敌人，因为现代人已经陌生于这种自然状态意义上的人性，而现实实践中难民引发的各种公共服务危机和国家治理危机不过是这种哲学危机总爆发的表现，是心灵秩序崩塌的具体反映。共同善在一个理性的同一性已经消散的后形而上学时代也注定容易成为一种语词的幻象，并有可能成为另一种极权的外衣。

由此，宪法商谈其实是一种宪法解释，重构对整体公共自我的认识。这种共同体的一体性本质，要求既保持物理形态的连续性和不可分割性，也保持其主观意志的共同性，前者的失落就是共同体在物理形态上的解体，而霍布斯意义上的实证主义-自由主义宪法观就是为克服一个分崩离析的状态所提出。我的幸运就在于人生道路上得到太多良师益友的提携，让我在学术之途中进取不止，又能坚持有所不为。更重要的是，诚如哲学大师维特根斯坦所言言论也是行动，公法学对权威的思考在本质上是通过心智建构观念意义上的权威，表达了对现实的善良期待和观念引导。

当我将主要研究领域转入宪法学之后，有更多的机会求教于两位老师，也能更加感受到他们对于中国宪法学的深刻认识和丰沛的道德激情。前者推演出一个共同体必然要存续和繁衍的自然本质，后者导源自一个共同体要求内在秩序的自然要求。

从这个意义上说，现代人打造的宪法秩序不过是个体欲望、直觉与情感的避风港，是一种真正的存在主义和无边的虚无，是一种碎片化的一体性，配合着的是尼采笔下失落了精神的末人时代（last man） 和查尔斯.泰勒对一个没有本真性伦理的时代渺小、卑微、琐碎的民主快乐的刻画。我也是一个文化意义上的中国人，相信吾侪堪当继往圣，天公终不丧斯文，并愿意因此为了中华文明政治秩序的建构而思考大问题、追求大格局、养成大气象。

屈指算来，来中国人民大学法学院工作已经快八年。我还要尤其感谢宪法与行政法教研室的各位前辈、同侪：杨建顺教授、莫于川教授、李元起教授、张翔教授、王贵松副教授、喻文光副教授、丁晓东博士。

而这样一种以言行事的努力最终是为了对公共实践提供坚实的思想基础，为公共权威提供更佳的价值尺度。儒家文化中讲理与势的结合，以理抗势固然充满沛然的道德激情，而以势引理也是一种真正的智慧。由此可见，现代宪法与宪法学的根本危机也就在于对一体性担保的丧失，在于将自己仅仅矮化为一套实证规范秩序，从自然价值的一体性滑向规范的一体性：国家仅仅在法律秩序上成为一种实证法秩序的整体，失去了对内在主观共同意志、价值认同与自然正当的维护。我要感谢我的三位导师，韩大元教授、张树义教授和郑永流教授。

正是在这样一个真诚友善，又充满着学术切磋气氛的团队里，我才能够全力以赴，并从各位身上获得太多的真知灼见。由此，我们可以理解意大利激进主义哲学家阿甘本笔下的裸人（ (Homo Sacer）,其拉丁文原意即为被祭祀的人，为何可以成为国际法意义上难民的哲学基础，因为失去了一个公共权威庇护，没有对公共权威承认与同意作为基础的生活，就真的失去了现代人的内在规定性，成为身世浮沉雨打萍的游魂，在命运的巨浪里豕突狼奔。

身无长物，只有继续耕耘，方能回报一二。170多年来，中国思想最大的危机之一是缺乏国家想象及其正当性叙事，走出帝国后，我们并没有找到真正具有自然正当和文明连续性的共同体架构，也无力对世界历史的一般图景提供我们自己的诠释和想象，从而也就无法为自我立法，因为自我不被认识。

而这种通孔的智慧注定是要在今天的中国语境中得以发掘，是背靠中国文化的。倒是应了夫子的概括不得中行而道者，必也狂狷乎。